El Acuerdo Municipal 020 de 2018 de Mocoa: un ejemplo de la larga controversia entre Nación y entidades territoriales por la competencia en materia minera

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RevistaDerechodelEstado

Por: Cristian Sebastian Bermúdez Rodríguez[1]

Mocoa, capital del Putumayo, conocida como la puerta de la Amazonía, y punto de convergencia entre la región andina y el inicio de la llanura amazónica, se convirtió desde el siglo pasado en el objetivo de la minería de cobre. Aunque en su jurisdicción no se han realizado ejercicios de explotación minera a mediana o gran escala, hoy posan sobre este municipio los intereses de cuatro títulos mineros vigentes en cabeza de la multinacional Líbero Cobre, la cual ha encontrado un obstáculo gigantesco para el desarrollo de su proyecto: el Acuerdo Municipal 020 de 2018, expedido por el Concejo Municipal y el cual prohíbe ejercicios de prospección, exploración, construcción, montaje y explotación que se enmarquen en la minería de metales o la minería a gran o mediana escala de cualquier otro mineral.

Este es uno de los múltiples casos donde una entidad territorial toma decisiones sobre el subsuelo sin consultar las determinaciones que la Nación ha tomado en materia de minería, generando así una controversia jurídica que ha llegado hasta las Altas Cortes, las cuales han proferido soluciones judiciales divergentes, un precedente poco unánime.

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El inicio de este debate se supedita a la declaración de Colombia como República Unitaria en la Constitución de 1991, concepto bajo el cual se entiende que debe existir uniformidad en el nivel central y subordinación del nivel territorial. No obstante, todo se torna complejo cuando los temas de la descentralización y de la autonomía territorial aparecen en el artículo 1 superior. Ahora bien, el artículo 288 de la Carta Política establece la orden constitucional al Congreso de expedir la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) donde se debían distribuir las competencias entre entidades territoriales y Nación. Así, se expidió la Ley orgánica 1454 de 2011, 20 años después de promulgada la Carta Política.

Sin embargo, como lo expresó uno de los accionantes de la demanda de inconstitucionalidad que terminó en la sentencia C-237 de 2016 “la referida ley no adopta norma alguna relativa a la distribución de competencias en materia minera”. No obstante, el Congreso ya había legislado la materia con antelación, con la salvedad de que lo hizo mediante ley ordinaria. Tal era la ley 685 de 2001[2], que en su artículo 37 previó:

“Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería.

Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo.”

Esta disposición fue demandada en cuatro ocasiones. En el primer juicio de constitucionalidad, con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentería, se buscaba por parte de la accionante declarar la inexequibilidad de dicho artículo con base en que este fue expedido sin consultar a las comunidades indígenas, vulnerando el derecho a la participación de las comunidades étnicas y desconociendo así el Convenio 169 de la OIT, pues estas comunidades fueron excluidas de la facultad de decidir sobre la minería en su territorio. Sin embargo, la sentencia C-891 de 2002, que resolvió el asunto, declaró la exequibilidad del artículo, citando la sentencia C-418 de 2002[3], estableciendo que la norma permitía la participación de las comunidades indígenas en la toma de decisiones sobre minería en sus territorios, y fundamentándose en el artículo 127 del Código de Minas que otorga la competencia a las autoridades indígenas para determinar qué sitios, dentro de su territorio, no podían ser objeto de minería “por tener especial significado cultural, social y económico”.

Se reiteró la exequibilidad de la norma en la sentencia C-395 de 2012. Esta vez se demandó el artículo por la vulneración a los principios de coordinación y concurrencia reguladores de las competencias de la Nación y las entidades territoriales. La Corte, con ponencia del magistrado Gabriel Mendoza, consideró que no existía tal vulneración porque el legislador previó la minería como un asunto central, no territorial.

Posteriormente, en la sentencia C-123 de 2014 se declaró, por la Corte, la exequibilidad condicionada de la norma referenciada. La ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos determinó que no se podía desconocer el principio de autonomía territorial y que en los temas de minería se debe acudir a un proceso de concertación entre la Nación y la entidad territorial (municipios) “mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”.

Sería la sentencia C-273 de 2016 la que terminaría declarando la inexequibilidad de la norma por violar la reserva de ley orgánica que estableció la Constitución, en su artículo 288, referente a la distribución de competencias entre las entidades territoriales y la Nación, pues, determinó la Corte que el Código de Minas no cuenta con tal calidad.

¿Qué pasaría entonces con la regulación de la competencia sobre el subsuelo y la actividad minera? La Corte Constitucional daría un espaldarazo a los municipios con la proclama de la sentencia T-445 de 2016, la cual en el punto tercero de su decisión resolvió “Precisar que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera.”

Como lo refiriere Santiago Osorio, dicha sentencia tuvo su base jurídica en el artículo 33 de la ley 136 de 1994 que daba la posibilidad a las entidades territoriales de formular consultas previas vinculantes en temas de minería. No obstante, esta última norma fue declarada inexequible por la misma Corporación, pues daba competencias a las entidades territoriales en materia turística o minera, siendo esto objeto de ley orgánica y no ley ordinaria, negando así la posibilidad de seguir formulando consultas previas a los municipios en sentencia C-053 de 2019.

La sentencia de tutela referida fue objeto de un juicio de nulidad, no obstante, en auto 053 de 2017 la Corte Constitucional determinó rechazar las solicitudes de nulidad y dejar en firme la providencia.

Sin embargo, 2018 sería el año en que la Alta Corporación tomó postura de unificación en sentencia SU-095. Dicha providencia judicial, de ponencia de la magistrada Pardo Schlesinger, se aparta de lo expuesto en sentencia T-445 de 2016 considerando que la interpretación de la Sala fue limitada y aislada. Determina, también, que las entidades territoriales no tienen una competencia absoluta sobre el uso del suelo, tampoco la Nación, dejando de lado el principio de subsidiariedad[4]. Expone que, para resolver la tensión entre la Nación y las entidades territoriales, referente a la competencia sobre la actividad minera, se debe acudir a los principios de concurrencia y coordinación. Para concluir la sentencia expresó que las consultas populares no son el mecanismo idóneo para dar aplicación a dichos principios así: “la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana no puede utilizarse para definir si en un territorio se desarrollan o no actividades que conduzcan a la explotación del subsuelo o de los RNNR”.[5]

Esta última sentencia contiene un exhorto al Congreso de la República, pues no existe legislación que permita concretar un mecanismo de protección de derechos fundamentales en los procesos mineros y de extracción de hidrocarburos ni norma que permita determinar las competencias de la Nación y las entidades territoriales -respetando los criterios de concurrencia y coordinación-.

Eso en el panorama actual en la jurisdicción constitucional. Sin embargo, el Consejo de Estado, hasta 2018, generó una jurisprudencia igualmente disímil. La sección cuarta, en sentencia del 04 de octubre de 2018, resolvió un recurso de impugnación sobre tutela, en el asunto de los títulos mineros otorgados sobre la jurisdicción del municipio de Urrao, Antioquia. En la resolución del caso concreto se declaró acorde a la Constitución el Acuerdo 008 de 2017 expedido por el Concejo Municipal de Urrao que prohibía actividades mineras en su territorio. Igual postura se había acogido en sentencia del 7 de diciembre de 2016, referente a la consulta popular realizada por el municipio de Ibagué, y en sentencia del 25 de octubre de 2017 en el caso del Peñón, Santander.

Pero, otra es la perspectiva de la sección quinta, que en dos providencias judiciales del 23 de abril del 2018 expuso que las consultas populares que preguntaron a la ciudadanía la procedencia de actividades mineras en Santander y Cundinamarca no eran constitucionales, pues, a juicio de la sección, para realizar tales consultas se debe concertar previamente con las autoridades nacionales o centrales.

Ahora, posterior a la expedición de la SU-095 de 2018, el Consejo de Estado se ve compelido a adoptar dicha jurisprudencia. Es así como la sección primera, en auto del 19 de octubre de 2018, adopta la sentencia de unificación y suspende los efectos de la consulta popular referida al tema minero en el municipio de San Bernardo, Cundinamarca. De otro lado, la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver, en sentencia del 27 de noviembre de 2018, un conflicto de competencias entre el municipio de Gachantivá y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la competencia para sufragar los gastos de una consulta popular que preguntaba a los habitantes boyacenses sobre la posibilidad de realizar actividades de exploración y explotación minera, determinó declararse inhibida pues este era un asunto de talante inconstitucional al tratarse de una determinación que desconocía la sentencia SU-095 de 2018. Cabe resaltar la decisión tomada por la sección cuarta en sentencia del 4 de agosto de 2019 donde, de igual manera, resolvió declarar inconstitucional la consulta popular a realizar en el municipio de Cogua, Cundinamarca.

A este contexto se enfrenta el Concejo Municipal y la Alcaldía de Mocoa, que defienden la vigencia del Acuerdo 020 de 2018, el cual prohíbe la minería en el municipio y es objeto de diversas acciones de nulidad. En el año 2018 se solicitó la imposición de una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo por parte de la Agencia Nacional de Minería, la cual negó el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa en providencia del 22 de abril de 2019 con base en argumentos de corte garantista para el medio ambiente. Por ahora, la comunidad de Mocoa se encuentra organizada y está a la expectativa de este proceso contencioso administrativo, el cual determinará si al lado de la Reserva Forestal de la Alta Cuenca del Río Mocoa se realizará la exploración y extracción de metales como el cobre, esperando la ratificación de la sentencia SU-095 u otro cambio jurisprudencial que apoye sus pretensiones bajo el principio de subsidiariedad.

Esta es la circunstancia de los municipios colombianos, los cuales pretendieron (Cogua, San Bernardo, Cumaral, Une, Peñón y otros) y pretenden (Mocoa) defender su territorio con consultas populares y Acuerdos Municipales, y de inversionistas mineros que defienden sus intereses económicos. Ambos esperan tener seguridad jurídica definitiva en la materia, por lo menos, con la esperada ley que exhortó expedir al Congreso la Honorable Corte Constitucional.

[1] Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Miembro Activo del Semillero Observatorio de Conflictos Ambientales de la misma casa de estudios.

[2] Código de Minas.

[3] Se refirió a la exequibilidad del artículo 122 de Código de Minas, estableciendo que la autoridad minera es la encargada de delimitar las zonas mineras en los territorios indígenas.

[4] A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades. Sentencia C-123 de 2014.

[5] El magistrado Rojas Ríos, en salvamento de voto, consideró la decisión como un retroceso jurisprudencial.

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